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Hace 14 años se sancionó en nuestro país la ley 26.061, la cual en su artículo 27 instituyó la figura del abogado del niño como una garantía que establece el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser asistidos por un letrado –independiente y especializado en niñez y adolescencia- desde el inicio de un procedimiento judicial o administrativo que lo incluyera. La norma parte de la noción de que los niños son sujetos procesales y, por ende, su participación mediante un abogado especializado no puede confundirse con la intervención del “Defensor del Niño”, con la del “Defensor Penal Juvenil”, ni tampoco con la del “Defensor de Niñez, Adolescencia y Capacidad Restringida”.

El llamado “Defensor del Niño” es un órgano de carácter unipersonal e independiente con autonomía funcional en el ámbito del Poder Ejecutivo, siendo su misión esencial la defensa, promoción y protección de los derechos del niño, que se encuentran amparados por la Constitución y demás normas nacionales internacionales que rigen la materia, frente a hechos, actos u omisiones de la Administración Pública o del sistema de promoción y protección de derechos del niño. Por su parte, el “Defensor Penal Juvenil”, interviene en los procesos penales en los que el/la niño/a sea autor o víctima de delitos y carezca de recursos suficientes para afrontar el asesoramiento, la representación o la defensa legal. Es así que en el proceso penal juvenil, la función del Defensor Penal Juvenil suple a la del llamado “Abogado del Niño”. A su vez,  el “Defensor de Niñez, Adolescencia y Capacidad Restringida” cumple la función de asesorar obligatoriamente a los jueces en aquellos casos en los que uno o más niños/as o adolescentes o personas incapaces, se encuentren involucrados, debiendo cuidar los intereses de tales sujetos y velar por el cumplimiento de las leyes que los protegen.

A pesar de que Tucumán adhirió a la norma nacional y dictó su propia ley de protección integral (8.293), tal sanción no fue suficiente y el “Abogado del Niño” sigue siendo en nuestra provincia una deuda pendiente. En la Legislatura espera su tratamiento más de un proyecto de ley para instituir la figura en el ámbito de la Justicia local, sin que aún haya llegado a ser debatido el tema en el recinto.

El hecho de no reconocer al niño – cualquiera sea su edad-  como un sujeto que goza de los mismos derechos y garantías que un adulto con un plus proteccional en un proceso de naturaleza judicial o administrativo, es una cuestión cultural que empieza dentro del propio sistema judicial.

En el Fuero Penal, por ejemplo, a los adolescentes menores de 16 años (no punibles) no se les toma declaración de imputado ni se les brinda la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, por cuanto se los considera “inimputables” – incapaces psíquicos de culpabilidad- y de este modo se les desconoce su condición de sujetos de derechos, de conformidad a lo establecido en la Convención Sobre Los Derechos Del Niño. En este sentido la CSJN sostuvo que “al adoptarse medidas respecto de personas menores de 16 años de edad, deben respetarse las demás garantías procesales, ordenando que se investiguen los hechos delictivos cometidos por imputados menores no punibles con respecto al derecho a ser oído y a la defensa técnica” (Fallos: 331:2691 – Fundación Sur -García Mendez. Consd. 10. Voto de Lorenzetti, Highton, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Argibay).

Cabe recordar que la “punibilidad”, en stricto sensu, es la posibilidad de coerción penal, es decir, de imponer la pena merecida. El Régimen Penal de la Minoridad (ley n° 22.278)  ha fijado la edad de punibilidad a partir de los dieciséis (16) años de edad, garantizando que por debajo de ella no se habilitará castigo a los adolescentes que realizan conductas prohibidas por la ley penal y, consecuentemente, el ámbito de libertad que se encuentra exento de intervención punitiva. En cambio, el concepto de “inimputabilidad” no es más que una reconstrucción dogmática de las disposiciones del inciso 1° del artículo 34° del Código Penal, basado en la consideración de que el sujeto es incapaz de comprender la norma y por lo tanto no puede dirigir sus acciones, o motivarse en ella y por esta razón no se le puede aplicar una pena. Para decirlo más claramente, si se juzga un joven que adolece de insuficiencia profunda del psiquismo se lo debe declarar “inimputable”, sin necesidad de analizar lo relativo a la penalidad.

Ante lo dicho resulta imperioso comenzar a concientizar, mediante capacitaciones, a los operadores dentro del Poder Judicial porque hay funcionarios judiciales que todavía no conocen que un niño tiene derecho a tener un abogado especializado, y paralelamente, que se sancione de manera urgente una ley para el normal funcionamiento de la figura del Abogado del Niño, Niña y Adolescente en nuestra provincia como ya sucede en otras jurisdicciones.

Por último, no resulta aconsejable ni puede considerarse saldada tal deuda con la designación de abogados dentro de la planta del Poder Judicial para que los mismos asuman el rol de “Abogado/a del Niño” en los diferentes procesos, pues de ser así tales operadores podrían defender intereses o posiciones gravemente contrapuestos entre la órbita del Poder en el que se desempeñan y el particular interés superior de los sujetos en desarrollo que pretenden representar.

No debemos olvidar que la figura del “Abogado del Niño” encuentra su principal fundamento en el derecho que tienen las personas menores de edad como sujetos de derecho de designar un abogado de confianza, desde el inicio del proceso administrativo o judicial que lo involucre hasta su finalización, debiendo contar con la posibilidad a la hora de elegir de contar con una amplia lista de profesionales con matrícula para actuar en el territorio provincial que demuestren acabadamente su especialización en derechos del niño, certificado por unidades académicas reconocidas y debidamente acreditadas y/o integren organizaciones de la sociedad civil que trabajen la problemática.

Dr. Federico R. Moeykens – Juez en lo Penal de Menores de la II° Nominación.